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当然,对这种将法律概念与非法律概念搅在一起、混为一谈的倾向而言,法律术语的模糊与随意也难辞其咎。
体验不仅用大脑,更重要的是用心。在某些事件和行为无法按照类型化模式理解 时,移情更能准确掌握其特殊性。
但确切地说,历史法学的湮没,不是因为其理念与学术追求缺乏共鸣,相反,它的基本观念已成为法学公理,如欧几里得定理之于几何学、牛顿定理之于物理学。建立新法统,必然要制定实证法消灭旧法统,尤其是旧社会的活法,因为活法是实证法的最有力的挑战者,会补充甚至取代实证法。但在萨维尼之前,法学家并 没有严肃思考历史与法律的深层关联。故萨维尼指出,法律的现实变迁需求与立法之间存在时间间隔,康斯坦丁时期的突然立法不是常态。这是对历史法学和萨维尼等人最大的误解。
2. 浪漫主义 德国浪漫主义主要是文学艺术领域的思潮,同时也是一种哲学思潮。在《当代罗马法体系》(第 一卷)中,萨维尼进一步阐发了语言是民族外在标志的观点。他不仅提出了历史法学的基本法学思想,还明确将历史法学与哲学法学、法教义学并列,使其成为法学三大基本研究方法之一。
历史分析最容易导致历史意识的过于强烈,因为对历史研究越深入,就越可能美化历史,对历史的温情与敬意(钱穆语) 泛滥,进而丧失批判能力。语境论关注法律产生与变迁的背景,即文本的语境或脉络(context)。(二)历史法学的再发现 历史法学作为一个学派无疑已经衰落。语境方法研究的目的是,其一,了解历史上的法律为什么如此规定,决定它的政治、社会、经济和文化背景是什么?其二,法律运行的实际效果如何?影响立法目的实现的因素有哪些?其三,在现实中,社会有无法律变革要求?若有,是什么?美国著名法律史学家戈登曾用法律盒子来形容这一研究方法。
在现代法上,最典型的活法就是习惯一一民族精神与民族生活最直观的体现。温德沙伊德 (Windscheid)在《法律与法学》的演讲中也作过类似比喻。
由此,法律的基础不再是个体的理论理性,而是集体的实践理性,它超越了个体理性,在个体的社会化过程中,成为个体知识与经验的一部分。德国真正坚守历史法学理念与方法的日耳曼法学派,最终不敌罔顾德国本土曰耳曼法、追求体系的罗马法学派。(三)法律是多元的 历史法学隐含了现代的法律多元观。五、中国历史法学的复兴 革命的理想甚至正当性就在于与过去的旧秩序决裂,建构完整的新世界。
其二,证明了法律的历史连续性。法律与社会这一提法本身就有问题,因为它假定了法律与社会是不同的领域,两者是独立的:社会是经验领域,是真正的生活,如生产活动、市场行为和家庭生活等。如果没有语言作为载体,民族文化就无法保存。它诞生的两个明显的标志是: 1.蒂博与萨维尼的论战 1814年,蒂博(F.J.Thibaut,1772—1840 )针对当时德国邦法林立的混乱法律格局,呼吁德国制定统一民法典。
可见,历史法学中的国家、民族与法律都是有机的、历史的与经验的,有自己独特的个性和精神,国家只能是民族的国家,法律只能是民族的法律。王伯琦先生在《近代法律思潮与中国固有文化》一书中历史意识与现实意识的融洽无间,现在几乎绝迹。
与其承受革命立法、突然立法带来的不可预期的结果,不如容忍暂缓立法带来的不便。历史法学坚信,法律是民族生活的体现,它直接来自民族的生活经验、民族精神和民族意识。
其二,法律和生物一样,会经历复杂的生长过程。但在18世纪最后30年,它才成为反对激进自然法的潮流出现……法律历史观念认定的法律的真实内容,不同于对法律终极目的的哲学玄思。语言与民族、民族精神的关联在于:语言既是客观存在、可以识别的(这使民族有了外在的标志)物理现象,也体现了独特的思维方式,表达了特定民族的生活经验和意义网络。而且,正是因为民族精神的差异,同一法律规则在不同社会中的作用才可能判然有别。【摘要】历史法学的根本思想是,任何制度与法律都是人类对意义世界的建构,其中,体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的民族精神对法的形成起着决定性作用。其后,评注法学派、优雅法学派、人文法学派也在法律史上倾注心力无数。
他甚至还被视为法学界的牛顿或者达尔文:他通过对法律现象的理解,发现了一个现象的世界一一就像牛顿那样……萨维 尼把文艺复兴的阳光带进了法学。其后,《物权法》在相邻关系方面认可了习惯的效力。
在大陆法系国家,践行历史法学主张的核心领域,无疑是立法。诸多同行的颂词虽难免溢美,却也体现了其影响力。
理解偏重从客观社会意义上理解他人的行为。在1814年的民法典论战文章中,萨维尼尖锐地指出,法典编纂的第一个问题是,材料自何而来?普世的自然法绝对不能依凭:熟稳实际的法律人士却对这一浮华不实,全然空穴来风的理论不屑一顾。
民 族风格 (Volksstil)必然是时代风格 (Zeitstil )。就连腓特烈大帝也心仪法国文化,而对德国文化嗤之以鼻。盒里乾坤并非 盒子内部决定,而是取决于盒外。梁启超总结了中国史学的四弊,最后两弊即知有陈迹而不知有今务,知有事实而不知有理想。
二是在具体规范中明确规定习惯具有排除或变更法律的效力。历史法学同样强调用实证材料尤其是法律史材料,而不是用自然法学的 玄思来建构法律。
这些观点都说明,法律是根据社会生活演进与发展的。这些观念几乎是所有民族的精神,然而一旦用于具体纠纷,适用这些原则的结果却完全可能五花八门。
它强调历史与个体的个性,恢复了被启蒙运动遮蔽与压制了的感性。此外,任何制度与法律的正当性都是历史的和具体的,不存在永恒的、普适的正当性。
它视历史为现实法律规则的制约力量、生成力量与法律意义体系的最终源泉。这是历史法学诞生最重要,也是最直观的标志。1. 历史主义与实证精神 法国大革命是欧洲最为关键的政治事件与思想事件之一。历史法学与自然法学也并非完全对立。
民族并非个人的聚合,也不以地域为基础,而是民族精神使他们融合在一起。历史与社会两个维度必须并用。
因为历史法学将法律发展视为纯粹的事件,在历史法学派的图景中,行为人是没有意义的。在历史法学看来,法律与社会并非两个独立的领域。
法律与语言类比的纽带就是语言的文化功能。法国大革命后,自然法观念几乎崩溃,历史法学应运而生,正如基尔克在1903年的讲座中指出: 法律的历史观念当然不是什么新东西。
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